- 作者／赖宜欣，台北大学法律系法学组学士，政治大学法律学系硕士，日本国立名古屋大学特别研究生，现为执业律师。
编按：在出现Deepfake之後，网路世界进入了「眼见不为凭」的年代。本次泛科学和法律白话文合作策画「Deepfake 专题」，从Deepfake 技术与辨伪技术、到法律如何因应。科技在走，社会和法律该如何跟上、甚至超前部署呢？一起来全方位解析 Deepfake 吧！
看完国外针对深度造假技术的相关规范，让我们回过头来看看台湾。现行台湾法规，对於使用深度造假的数位性犯罪，其实规范相当不足，常见质疑包括有人提出「罪刑是否相当」或有谓「对於未经同意拍摄散布、或是未真实发生的性影像，并没有特别规范」等。
而在诸多立委、妇女团体及法界人士的促请下，连蔡英文总统也都跳出来发文，呼吁民众关注此类事件，并宣示政府会重新盘点法规，研拟推动修法。法务部也称将朝「加重刑法相关刑责」的方向办理。
不过不少声音认为，虽然修正《刑法》相关规定是较为简便，但《刑法》目的只在「究责」，如果真要防制数位性暴力，应该要从前端宣导与预防着手，并於事後保护被害人的身心发展。举例来说，如若进入刑事诉讼，被害人可能会因公开审理的缘故，形成二度受创。种种因素都指出，相关管制应较适合朝制定「专法」的方向发展。
先来看看刑法修正草案的内容
2021 年 11 月 17 日，法务部提出《刑法》修正草案。将保护的范围主要分成三种：
第一，针对「真实的性私密影音」，加重处罚「窃录性影音」的行为，明文处罚窃录性影音以及进一步散布、传送或供他人观览的行为，最重可处五年有期徒刑。且不但未经同意窃录会构成犯罪，即使在经同意後所收录的性私密影音，也不能在未经同意下散布播送。
第二是针对「不实的性影音」，不论是制作合成、散布、播送、交付或以他法供人观览，这些都是犯罪行为，最重处 5 年以下有期徒刑；如果还意图营利，更会加重处罚到 7 年。
第三则是针对「不实活动、言论、谈话的影音或其电磁纪录」，若是意图散布而制作前述内容，或散布、播送、交付或以他法供人观览相关内容，则会受到 3 年以下有期徒刑的处罚，如果意图营利，更会加重到 5 年以下有期徒刑。
参考国外规范，台湾或有可借镜之处
透过上述的《刑法》修正草案，台湾对於「性私密影音」的管制，终於有了较为清楚的规范。不过，这样的修法是否足以遏止数位性犯罪了呢？跟国外规范比一比，笔者此处整理几点，或可供後续立法借镜的地方。
一、性犯罪配套对策与保安处分的多元性
韩国相关立法有相当多元的「保安处分」，其中针对性犯罪，设有「性暴力治疗计画、人身情报公开、儿少及身障等福利机构之就业禁止、电子脚镣」等配套。
举例来说，2021 年 11 月，N 号房中主要犯罪者们，陆续被判以 15 年到 42 年不等的刑期，而法院在刑期外，更另外作成了多种「保安处分」，除了要求主要营运者及初始创房者「公开身分情报 10 年」，并「限制其在儿少机关及身心障碍人士福祉设施就职」外，也须「配戴定位追踪的电子装置 30 年」（注）。
回来看看台湾，因为台湾没有制定专法，性犯罪在判刑之余，相关配套措施是依《刑法》第 91 条之 1 规定，以及《性侵害防罪防治法》相关规定办理，其中最广为所知的是对性犯罪行为人进行「强制治疗」。
但问题来了，大法官在司法院释字 799 号解释中，认为「现行强制治疗制度长年运作结果，有趋近於刑罚之可能。」也就是说，长期接受强制治疗者，如果仍未达到或无法达到，显着降低再犯危险的治疗目标，就会被一而再强迫接受治疗，等同让受治疗者变相被无限期剥夺人身自由，犹如终身监禁，而有抵触宪法之疑虑。
因此，卫福部因此研拟《性侵害犯罪防治法》修正草案，在第 37 条增订：「经监定、评估，认有继续执行之必要或认无法达到其再犯危险显着降低治疗目标者，法院得依直辖市、县（市）主管机关声请延长强制治疗或命接受科技设备监控；其延长或监控期间，每次以三年为限。」
简单来说，对於接受强制治疗的加害人，是采以 3 年为限度施以监控。虽然这是在权衡「病人的治疗」跟「犯人的人权」两难下的决定，但也让民间非常担心是否有纵放社会，提升再犯风险的问题，并呼吁政府应予强化社会安全机制。
有监於此，韩国法在处理性犯罪时配套措施的多元，以及从 N 号房判决中看到，赋予法官对保安处分期间订定的权限，也比台湾宽松许多，在这些做法或许是台湾可参考之处。
二、修法似漏未规范处罚未遂犯？
本次台湾的刑法修正，似乎并未囊括未遂犯的处罚。在韩国的《性暴力犯罪法》中，对於数位性暴力的犯罪行为，都设有处罚未遂犯的规定。由於未遂犯的处罚，必须有明文规定才能办理，这应该是个法规漏洞，希望未来能立法加以补足。
三、考量组织犯罪可能性，制定加重条款防范
在数位性犯罪的问题中，也必须要注意组织犯罪的态样。从韩国 N 号房事件可以清楚发现，当数位性暴力以组织犯罪形式开始扩大时，受害程度会急遽上升，受害人也更加难以抵抗。
韩国法院就认为，N 号房的主要犯罪者们，创设色情房并加以营运分工，是构成组织犯罪 。台湾其实也有前车之监，在诈骗集团盛行时，为了应对这种犯罪行为组织化的情况，修订了诈欺罪的规定──若是三人以上共同犯诈欺罪时，会受到比单纯诈欺罪更重的处罚。
既然数位性犯罪，非常有可能发展成组织化的犯罪，笔者认为在立法上可以考量像诈欺罪一样，制定集团犯罪的加重条款来加以防范。
四、应考量将「持有与购买者」纳入规范
由於台湾这次修法并没有将「持有与购买者」入罪，但因为有「散布、营利」之人，就一定会有「购买、持有」之人，对於这种只处罚一方的疑虑，韩国法界已出现促请立法规范的声音 ，台湾是不是也应该考虑一起处罚「持有与购买者」呢？
对此，有论者担心，若贸然将持有购买性影像的行为定罪，会因为付费会员过多造成打击过广的问题；甚至多数行为人可能只是抱持「性好奇」，甚至是心理尚未成熟、未能认知犯罪的未成年人──这样贸然处罚可能会与儿少保护有所冲突，因此需要考量比例原则 。
然而，正所谓「杀头生意有人做，赔钱生意无人做」，若仅单向处罚产出性影像的一方，而对为数众多的持有与购买者完全不规范，行为人在评估营利利润大於刑责风险下，仍会前仆後继的进行数位性犯罪行为。
这麽一来，将无法根本性地遏止数位性犯罪。被害人必须经历的心理创伤，甚至对名誉、事业的影响，都是对於被害人无法抹灭的痛苦 。
因此，笔者仍倾向赞成韩国律师界的意见「不能再让当事人的犯罪受到好奇心的保障，任何一次的收看、分享、储存或散布都是犯罪」，应该将持有与购买列入处罚。但同时也应该在教育及基层机关上，积极推动「犯罪预防」、「青少年事前性教育宣传」、「成立儿少性犯罪调查专责部门」等，处罚与教育两者并行不悖。
五、对「强暴胁迫」的数位性暴力，漏未规范？
韩国《性暴力犯罪法》在 2021 年 1 月 24 开始，将「涉及性私密影像的强暴胁迫」列入犯罪 ，也就是明确规定用性私密影像来强暴胁迫被害人的行为，是一种犯罪。而参考 N 号房事件，胁迫的对象应不只限於被害人本人，如以被害人的性私密影像来胁迫他人，也是犯罪 。
就像报导指出，前述事件的被害人，就受到行为人胁迫「将公开人身情报并对亲友不利」，让其直接自行制作性剥削影片。甚至对青少年们进行强奸、类似性行为後，将影像摄影传送，以要散布子女的裸照，胁迫被害青少年的父母。
性私密影像的产生，并不一定是由犯罪行为人制作，也很有可能是胁迫被害人自己制作。这常见於双方过往曾有亲密关系，也因此取得相关性私密素材，事後却将此私密内容作为胁迫工具。
台湾的《刑法》修正草案，目前并没有就「涉及性私密影像的强暴胁迫」有所规范。对比近来立委高嘉瑜受到家暴及被威胁外流性私密影像的事件，这也彰显了法规缺陷的问题，应该即时检讨。
六、考量搭配事前规范的可行性
台湾及韩国，目前都较着重在处罚「利用当下（制作、编辑、合成加工）」及「利用後（散布、营利）」的行为，并未有针对事前的规范。
或许可以考量搭配日本和欧盟的模式，在利用深度造假等技术前就予以分类，赋予行为人相对应的事前注意义务（如：告知影像是以深度造假技术制作的通知义务、加注警语等），以减少後续不当使用的产生。并可透过专家会议及政府部门定时检讨等方式，达成与时俱进的 AI 利用规范。
又或像是美国的《深度造假问责法》（DEEP FAKES Accountability Act）草案，要求使用深度造假技术制作影片的人负起责任。例如，若影片内含有虚假人物的视觉元素，制作者应嵌入数位浮水印（Digital watermarking），让阅听者能清楚识别这份影音包含更改後的音档或视觉元素，或要求提出更改声明，以及对更改程度的简单描述。
遏止AI滥，用前置作业、处罚、教育宣导应三方并行
台湾目前在数位性犯罪的整体应对上，仍有许多可以检讨的地方。在前置阶段，可以参考欧盟、日本或美国，针对 AI 功能进行分类采取如通知义务、加注警示等对应措施。在处置不当利用深度造假等技术时（如数位性犯罪），则应注意「处罚未遂犯、处罚购买及持有者、列入数位性犯罪的强暴胁迫、注意组织犯罪防范」等面向，以期细致化处罚或配套措施。而防治数位性犯罪的相关教育宣导，更是不可或缺的。毕竟良善的文化才能确保人人尊重彼此，从源头杜绝类似情况再次发生。
本文爬梳现状，整理可供借镜之处，希望本文有助於未来数位性暴力的防制更加完善。
注解
- 注：包含「博士房营运人（确判 42 年有期徒刑)、最初创设 N 号房之人（确判 34 年有期徒刑）、协助营运的副手们（各确判 15 年有期徒刑）」。此参韩国日报相关报导如：「N번방’ 최초 개설자 문형욱 징역 34년, ‘박사방’ 2인자 강훈 15년 확정」、박사방’ 운영자 조주빈, 대법서 징역 42년 확정…공대위 “끝이 아닌 시작。
参考资料
一、中文部分
- 妇女救援基金会，侵害个人性私密影像防制条例草案。
- 江镐佑，小玉换脸罪责如「转传A片」？数位性暴力法制的缺角。
- 姜冠霖、王硕勋，从陌生人到熟人凌辱，韩国Deepfake数位性犯罪修法的启示。
- 洪敏隆，数位性暴力在台湾无法可管？民团诉求专法防止挖面事件再发生。
- 现代妇女基金会， 大法官「性侵犯强制治疗」释宪出炉!民间呼吁:高再犯风险回归社区，须强化安全机制。
二、外文部分
- 韩国日报，「N번방’ 최초 개설자 문형욱 징역 34년, ‘박사방’ 2인자 강훈 15년 확정」、「박사방운영자 조주빈, 대법서 징역 42년 확정…공대위“끝이 아닌 시작」
- ‘딥페이크 처벌법’ 신설하긴 했지만, ‘반쪽’ 짜리 법안입니다 。
- 韩国《性暴力犯罪之处罚等相关特例法》。
- 대법원 2021도11753, 2021전도112(병합) 대법원 2021도11816‘n번방’ 최초 개설자 ‘갓갓’, 징역 34년… 박사방 ‘부따’, 징역 15년 확정
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